La autora de esta columna examina el caso de Ercilia Sanhueza —profesora jubilada con cáncer de mama metastásico— para abordar el estancamiento de la Ley Ricarte Soto y la encrucijada del Estado entre administrar recursos escasos o garantizar el derecho a la vida. Sostiene que «cuando el proceso institucional carece de las garantías mínimas de imparcialidad y transparencia, la intervención de los tribunales se vuelve una excepción legítima a la regla general de no injerencia judicial en decisiones de políticas públicas en salud, afirmando que la vida y la salud de Ercilia Sanhueza no depende de su capacidad financiera».
El 21 de julio de 2026, Ercilia Sanhueza, profesora recientemente jubilada de la Región del Biobío, diagnosticada en 2023 con cáncer de mama metastásico HER2 positivo, obtuvo un fallo favorable de la Corte Suprema. La Tercera Sala del máximo tribunal ordenó al Estado financiar el Trastuzumab Deruxtecán, medicamento que supera los $7 millones de pesos por ciclo y que debe administrarse cada 21 días.
Ercilia agotó las alternativas del sistema público, que le ofrecía solo cuidados paliativos, dado que el medicamento recetado no está dentro de las prestaciones públicas garantizadas por el sistema de salud. La familia costeó el tratamiento con ahorros y la campaña solidaria “Ercilia quiere vivir”. Un pronunciamiento del Comité Oncológico del Hospital Regional de Concepción, que reconocía la efectividad del fármaco, pero la falta de recursos para financiarlo, habilitó la vía del recurso de protección contra el hospital, el Servicio de Salud Concepción, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Hacienda. El recurso fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Concepción. Apelada la decisión ante la Corte Suprema, esta priorizó la protección de la vida y la salud de la paciente. En una entrevista en el Canal 9 Bío-Bío Televisión, Ercilia destacó que “la salud no debería depender del dinero” y exhortó a otras mujeres en situaciones similares a buscar asesoría y seguir luchando por el derecho a la vida. Lo cierto es que el fallo solo aplica al caso particular, sin efecto general para otras pacientes.
Esta decisión de la Corte Suprema se suma a una extensa lista de fallos a favor de la provisión de medicamentos de alto costo, y reactiva la discusión nacional sobre la judicialización de la salud. En efecto, cada vez que el máximo tribunal acoge un recurso de protección con base en el derecho a la vida y la protección de la salud, genera fuertes críticas. El núcleo principal de la disputa es que la decisión de financiar el tratamiento contra el cáncer de mama metastásico corresponde a la autoridad administrativa y no al Poder Judicial. El sistema público de salud chileno está articulado a través de un régimen general de prestaciones, regulado en tres cuerpos normativos: el Libro II del D.F.L. N° 1 de 2005 del Ministerio de Salud; el Sistema de Garantías Explícitas en Salud (GES), establecido en la Ley N° 19.966 de 2004, cuya finalidad es asegurar la cobertura universal de los problemas de salud de mayor carga epidemiológica; y el Sistema de Protección Financiera para Diagnósticos y Tratamientos de Alto Costo, regulado por la Ley N° 20.850 de 2015 (conocida como Ley Ricarte Soto), que establece un procedimiento reglado para decidir qué diagnósticos y tratamientos de alto costo serán financiados.
Si un diagnóstico o tratamiento no se encuentra incluido en las garantías, entonces ni el hospital, ni el servicio de salud regional, y tampoco la administración pública, estarían obligados a su provisión. En otras palabras, dada la escasez de recursos, el derecho a la vida y a la salud está limitado, y esos límites los articula el Ministerio de Salud y el Ministerio de Hacienda. Para la provisión del medicamento Trastuzumab Deruxtecán, el no haber superado el procedimiento equivale a la inexistencia de obligación estatal.
El derecho a la protección de la salud, según la influyente posición de Norman Daniels, es un caso particular del derecho a la igualdad de oportunidades. Hoy existe acuerdo que la sociedad tiene que proveer bienes y servicios para garantizar este derecho social, por lo que no se trata simplemente de un derecho de no interferencia. El derecho a la salud incluye la atención médica y otros determinantes sociales de la salud.
Sin embargo, el argumento de esta posición es que no es posible derivar automáticamente el derecho a un tratamiento específico solo porque dicho tratamiento tenga algún efecto positivo en la vida y en la salud de la persona. Cada asignación de recursos conlleva un “costo de oportunidad”. Esto significa que la decisión de destinar recursos al tratamiento del tipo de cáncer que padece Ercilia Sanhueza, equivale a que esos recursos no pueden usarse para atender las necesidades de salud de otras personas. Por ello, dado que los recursos son limitados, el sistema de salud debe resolver los desacuerdos sobre prioridades mediante un proceso deliberativo justo. Una persona tiene derecho a un tratamiento solo si este forma parte del conjunto de servicios que el sistema decide justamente ofrecer a todos los necesitados. Se trata de una noción de “realización progresiva” del derecho a la salud, emanada del derecho internacional de los derechos humanos. Significa que cada país, según sus propios límites de recursos, puede desarrollar metas que constituyan la realización progresiva del derecho a la salud, metas que pueden cambiar con el tiempo.
Siguiendo con esta posición, los tribunales de justicia no deberían concluir que el derecho a la salud, por su vinculación con el derecho constitucional a la vida, implica que cualquier intervención sanitaria efectiva, sin importar el costo de oportunidad, es un derecho exigible. Evaluar los costos de oportunidad de los tratamientos es tarea de la administración de salud, no de los tribunales, porque son las autoridades sanitarias quienes están en mejor posición de comparar la efectividad y el costo de distintas intervenciones frente a las demás necesidades de la población. Así, los tribunales deberían mostrar la debida deferencia hacia ese proceso administrativo y limitar su papel a evaluar si dicho proceso es equitativo y consistente, y no en sustituir el juicio técnico sobre costos de oportunidad.
Del otro lado, se encuentra la posición a favor de la intervención judicial en la provisión de medicamentos de alto costo, la que se articula en un argumento que debería ser aceptado por sus detractores. Recientemente publicada la situación respecto de la Ley Ricarte Soto, se observa que desde 2021 no se incorporan nuevas enfermedades, afectando a 39 condiciones que iniciaron su evaluación en 2025 pero cuyo proceso quedó paralizado a la espera de un informe financiero de la Dirección de Presupuestos. Tampoco se ha avanzado en el proyecto de ley destinado a asegurar la sustentabilidad del fondo para terapias de alto costo.
El impacto de la demora, advertido por expertas, incluye la progresión de enfermedades, pérdida de oportunidad terapéutica, discapacidad evitable y hasta muerte prematura para pacientes oncológicos, inmunológicos y con enfermedades raras. Lo que esto muestra es que el proceso administrativo creado para evaluar y actualizar la inclusión de nuevos tratamientos adolece de falta de transparencia y razonable rendición de cuentas. Frente a esta situación, la intervención de los tribunales de justicia adquiere otro cariz. Los tribunales cumplen un papel fundamental en democracia en el análisis de si el sistema de salud está funcionando de manera de promover tanto la salud de la población como su distribución justa. Que la respuesta a una persona con una enfermedad vital y para la que existe un tratamiento sean los cuidados paliativos, ante la inercia institucional, no parece satisfacer los requisitos de un proceso equitativo en oportunidades y consistente con razones públicas que podamos aceptar en sociedad. Como se ha reiterado desde John Rawls en adelante, las diferencias biológicas, tales como padecer un tipo infrecuente de cáncer en lugar de uno corriente, no constituyen buenas razones para tratar a las ciudadanas de manera distinta.
El problema es que el ejercicio del derecho a la vida y a la salud de Ercilia Sanhueza, como de muchas mujeres que sufren de esta afección, aunque real y urgente, no genera suficiente interés político para su solución, por lo que los representantes electos tienden, en palabras de Rosalind Dixon, a la inercia. Esto ocurre porque los políticos, sujetos a incentivos electorales, no tienen estímulos para atender a grupos cuyas demandas son poco atractivas para obtener votos, como sucede con las pacientes de cáncer de mama metastásico HER2, y en general, los pacientes de enfermedades raras. Ante estas minorías excluidas de la regla de la mayoría, la adopción de una postura más expansiva por parte de los tribunales es defendible, ya que los jueces pueden actuar donde el sistema político sistemáticamente falla.
Frente a un sistema legislativo y administrativo disfuncional, los tribunales tienen que ejercer un control robusto de las políticas adoptadas por el sistema de salud, precisamente para impactar en la inercia institucional y para que las voces de quienes están excluidos de la mayoría sean escuchadas. Este modelo de “revisión débil-fuerte”, de acuerdo con João Cardoso, justificaría la intervención de la Corte Suprema cuando la legislatura y la administración no han adoptado las medidas requeridas dentro de un plazo razonable, funcionando como un mecanismo de respaldo frente a la inercia persistente. Cuando el proceso institucional carece de las garantías mínimas de imparcialidad y transparencia, la intervención de los tribunales se vuelve una excepción legítima a la regla general de no injerencia judicial en decisiones de políticas públicas en salud, afirmando que la vida y la salud de Ercilia Sanhueza no depende de su capacidad financiera.
Dra. Leticia Morales
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