Para ejemplificar la importancia de la cuestión, considérese el siguiente caso: una persona, con intención de apropiarse de cosa mueble ajena, con ánimo de lucro, ejerce violencia en contra de otra persona, consiguiendo sustraer un teléfono celular. Para vencer la resistencia de la víctima, el autor del delito la apuñala. Debido a la pronta asistencia policial, la víctima es llevada al hospital y sobrevive al ataque.
¿Podría el tribunal condenar al autor de este delito por robo con homicidio tentado o frustrado? Si la respuesta fuese afirmativa, el tribunal debiese aplicar, además, lo dispuesto en el artículo 450 del Código penal, imponiendo la pena asignada al delito consumado. Si la respuesta fuese negativa, el tribunal debiese condenar al imputado por robo con violencia consumado en concurso con homicidio frustrado.
Sobre este problema, es posible identificar dos posturas en nuestro país, una que acepta sin problemas la aplicación de las normas sobre iter criminis, y otra que la rechaza.
Como representantes de la primera posición es posible mencionar, en primer lugar, a Etcheberry. A propósito del delito de robo con homicidio, este autor sostiene que es perfectamente posible apreciar tentativa según las normas generales. Para estos efectos, sería necesario que el autor haya dado principio de ejecución a ambos delitos, considerando, además, el factor de imputación subjetiva requerido. Por tanto, cuando el agente no haya dado principio de ejecución al homicidio, sino que solamente al robo, no será posible apreciar tentativa de robo con homicidio.1 En el mismo sentido se pronuncian Garrido y Vivanco.2
Por otra parte, como representantes de la segunda postura es posible citar, primero, la opinión de Rodríguez Collao. Este autor sostiene que la aplicación del delito de robo con homicidio presupone que tanto el robo como el homicidio se encuentren consumados. Ello obedecería al empleo de la fórmula discursiva “cometiere además homicidio”, la cual implica que tanto este último delito como el robo deben encontrarse cometidos, es decir, consumados. Como consecuencia de lo anterior, no cabría hablar de tentativa o de delito frustrado de robo con homicidio. De esta manera, si al robarle a la víctima, el autor le causa dolosamente lesiones letales, pero la muerte no se produce, éste deberá ser sancionado por un delito de robo en concurso con un delito de homicidio en grado de ejecución imperfecto.3
En mi opinión, el argumento de que la ley excluiría la posibilidad de aplicar las reglas sobre iter criminis al delito de robo con homicidio, al haber utilizado la expresión “cometiere además homicidio”, no resulta correcta.
En primer lugar, el argumento literal carece de fuerza suficiente para excluir la aplicación de las reglas sobre iter criminis, pues todos los delitos se describen en la parte especial como consumados, y determinar su tentativa o frustración depende de las reglas generales contenidas en el artículo 7 del Código penal. Dichas reglas se deben poner en relación, precisamente, con la descripción de los delitos consumados.4 Si los tipos tentados y frustrados son considerados como hipótesis típicas supeditadas al tipo consumado, como en realidad lo son, los primeros constituyen, en realidad, el mismo tipo penal, sólo que en una etapa de ejecución incompleta. Por consiguiente, cuando la ley habla de “homicidio”, no excluye necesariamente el “homicidio tentado o frustrado”.5
En segundo lugar, cabe mencionar que, al menos en una oportunidad, el legislador nacional ha señalado expresamente el estado de ejecución relevante para efectos legales. Así, el artículo 1 de la Ley 18.216, que regula las penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, excluye de dichas penas sustitutivas a los autores de los delitos consumados que allí se mencionan. En otras palabras, en esta materia nuestro legislador expresamente ha sostenido que el delito debe estar en grado de consumación (o simplemente consumado) para efectos de excluir la posibilidad de aplicar penas sustitutivas. En otras palabras, en esta materia nuestro legislador ha expresamente indicado que el delito en cuestión debe haber sido consumado para efectos de excluir la posibilidad de aplicar penas sustitutivas.
En tercer y último lugar, existe actualmente, en mi opinión, un argumento decisivo en favor de la posibilidad de aplicar las normas sobre iter criminis al delito de robo con homicidio. El artículo 1, inciso primero, de la Ley N° 21.057, sobre entrevistas videograbadas y otras medidas de protección, publicada en enero de 2019, dispone que esta ley tiene por objeto regular la realización de la entrevista investigativa videograbada y de la declaración judicial, con la finalidad de prevenir la victimización secundaria de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas de determinados delitos que la misma norma indica. Uno de los delitos mencionados es, precisamente, el delito de robo con homicidio. De esta manera, pareciera obvio que el legislador chileno sí considera posible apreciar un delito de robo con homicidio en estado de ejecución imperfecto, pues solamente en este caso la víctima habrá sobrevivido.
Si, como sostiene parte de la doctrina, el delito de robo con homicidio solamente puede configurarse si el autor lo hubiere consumado, no tendría ningún sentido que el legislador lo hubiese incorporado en el inciso primero del artículo 1 de la Ley N° 21.057, pues la víctima se encontraría fallecida. De esta manera, es razonable concluir que el legislador chileno, al incorporar el delito del número 1 del artículo 433 en el listado del inciso primero del artículo 1 de la Ley N° 21.057, entendía que la víctima había sobrevivido al brutal ataque, circunstancia que no impide calificar el hecho a título de robo con homicidio.
No podría argumentarse que el legislador ha incorporado el delito de robo con homicidio para cubrir los casos de niños, niñas y adolescentes que declaren en calidad de testigos en dichos procesos, pues la situación de los testigos ha sido abordada explícitamente en el inciso segundo del artículo 1 de la Ley N° 21.057. Por consiguiente, el inciso primero, donde se indica el delito de robo con homicidio, se aplica expresamente a las víctimas.
Tampoco podría argumentarse que la referencia hecha por el legislador al número 1 del artículo 433 del Código penal comprende únicamente el delito de robo con violación, y no así el delito de robo con homicidio, y ello por dos razones. En primer lugar, dicha interpretación resultaría errónea desde un punto de vista formal, pues el legislador no ha efectuado tal diferenciación, no correspondiendo entonces al intérprete efectuarla. En segundo lugar, una interpretación semejante resultaría incorrecta, además, porque en el inciso primero del artículo 1 de la Ley N° 21.057 se ha incorporado también el delito de violación con homicidio, contemplado en el artículo 372 bis del Código penal. Ello demuestra, una vez más, que nuestro legislador entiende que la víctima de un delito de homicidio cometido con ocasión de un delito de violación puede sobrevivir, y, por lo tanto, dicho ilícito puede encontrarse en un grado de ejecución imperfecto. No resultaría razonable argumentar que ello es válido para el delito de violación con homicidio, mas no para el delito de robo con homicidio, sobre todo si se considera que la ley utiliza la misma expresión, “cometiere además”, tanto en el artículo 372 bis como en el artículo 433 N° 1 del código punitivo.
Afirmada la posibilidad del iter criminis en el delito de robo con homicidio, en todo caso será necesario, a fin de apreciar una tentativa o una hipótesis de frustración, que se acredite que el imputado dio principio de ejecución a ambos delitos. De esta manera, si el imputado ha consumado el delito de robo, pero todavía no ha comenzado la ejecución del delito de homicidio, no corresponderá sancionarlo como autor de tentativa de robo con homicidio, independientemente de si su intención era efectivamente acabar con la vida de la víctima. Del mismo modo, si el autor del delito de robo no tenía dolo homicida, no corresponderá sancionarlo como autor de tentativa de robo con homicidio, sin perjuicio de que la violencia ejercida para consumar el robo le haya provocado lesiones a la víctima.6
1 ETCHEBERRY, Alfredo (1998). “Derecho Penal”, Editorial Jurídica de Chile, T. III, p. 343.
2 GARRIDO MONTT, Mario (2008). “Derecho Penal Parte Especial”, Editorial Jurídica de Chile, 4° edición, T. IV, p. 212; VIVANCO, Jaime (2009). “El Delito de Robo con Homicidio”, Legal Publishing, pp. 57-60.
3 RODRÍGUEZ COLLAO, Luis (2009). “Robo con Homicidio”, Revista de Estudios de la Justicia, N° 11, p. 144. Idéntica postura adopta OLIVER, Guillermo (2013). “Delitos contra la Propiedad”, Thomson Reuters, p. 318.
4 ESCOBAR VEAS, Javier (2017). “Problemas Dogmáticos Relacionados con el Delito de Violación con Homicidio: Comentario a la Sentencia Rit 115-2015, del Tribunal Oral en lo Penal de La Serena”, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, V. 24, N° 1, p. 305; MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2021). “Manual de Derecho Penal Chileno. Parte Especial”, Tirant lo Blanch, 4° edición, pp. 206-207.
5 ESCOBAR VEAS (2017), p. 305.
6 MATUS y RAMÍREZ (2021), p. 207.
Dr. Javier Escobar Veas
Dr. Javier Escobar Veas
Docente de Derecho Penal y Procesal Penal
Derecho UACh
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