La enfermedad de la Constitución de 1980 se muestra en la naturalidad con que admitimos a debate posiciones abiertamente inconsistentes y deliberadamente confusas. Muestra conspicua de ello es el “debate” acerca de si la convención debe ratificar el texto de una eventual nueva constitución por dos tercios, como sugirieran varios políticos de derecha.[1] Se ha denominado “doble ratificación” a la tesis conforme a la cual el texto de la nueva constitución debiera ser ratificado primero por los dos tercios de la Convención para luego ser ratificado mediante el plebiscito constitucional de salida. Un fracaso en cualquiera de ambas instancias, dicen los abogados y políticos del rechazo, implicaría la vigencia de la Constitución de 1980. Por “doble ratificación” se entiende entonces la pretensión de que la convención constituyente apruebe bajo aplicación de la regla de dos tercios de sus miembros no solo cada artículo del nuevo texto de la Constitución, sino también el texto completo al final de su mandato.
A riesgo de pecar de ingenuidad, quiero contribuir a resolver esta “disputa” ofreciendo un ejercicio algo demodé: leer lo que establece la Constitución. El art. 133 inc. 3º establece que “la Convención deberá aprobar las normas y el reglamento de votación de las mismas por un quórum de dos tercios de sus miembros en ejercicio”. En su inc. 4º, el mismo artículo 133 establece que “la Convención no podrá alterar los quórum ni procedimientos para su funcionamiento y para la adopción de acuerdos”. El artículo puede descomponerse entonces –valga la repetición– en cuatro reglas básicas: i. La Convención deberá aprobar «las normas» [de la nueva constitución] por dos tercios; ii. La Convención deberá aprobar el «reglamento de votación” [de las normas de la nueva constitución] por dos tercios; iii. La Convención no podrá alterar el quórum [de dos tercios] ni el procedimiento para su funcionamiento; iv. La Convención no podrá alterar el quórum [de dos tercios] ni el procedimiento para la “adopción de acuerdos”. Los fines buscados por ambos incisos son relativamente transparentes: el inc. 3º aspira a que cada regla perteneciente al texto de la nueva constitución haya sido aprobada por dos tercios; el inc. 4º, a privar a la Convención de la competencia para modificar las condiciones de su propio funcionamiento establecidas en la Constitución y en su reglamento auto-otorgado.
Desde luego, ambos incisos ofrecen diversos problemas interpretativos, y no pretendo proponer una respuesta a cada uno de ellos. Quisiera en cambio contribuir a ordenar el “debate” ocasionado por la oscura tesis de la “doble ratificación” a la luz de la relación que cabe reconocer entre lo dispuesto en los incisos 3º y 4º del art. 133 de la Constitución.
El “debate” parece referirse en realidad a dos problemas que, aunque distintos, se encuentran internamente relacionados. El primero plantea una pregunta acerca del art. 133 inc. 3º: ¿Contiene o no una regla de “doble ratificación”? El segundo se aloja en mayor medida en el inc. 4º: ¿Es o no competente la Convención Constitucional para establecer la “doble ratificación”? Ambos problemas, si bien distintos, se encuentran internamente vinculados: la respuesta a uno excluye una posible respuesta del otro.
El primer problema recibe una respuesta afirmativa de parte de la derecha y una negativa de parte de la oposición. Estas respuestas entablan, así, interpretaciones del art. 133 inc. 3º, afirmando que su sentido genuino sería, alternativamente, o bien la exigencia o bien la exclusión de una “doble ratificación”. Por ejemplo, Rafael Prohens, a favor de la tesis de la “doble ratificación”, afirmó que “la doble ratificación es una interpretación del oficialismo del acuerdo de noviembre [y, cabría añadir, de la reforma constitucional a la que condujo].[2] Al contrario, Bassa et al. sostuvieron que “desde un punto de vista jurídico (…) resulta evidente que la exigencia [de dos tercios del art. 133 inc. 3º de la Constitución] recae sobre la votación que debe acompañar a cada una de las nuevas disposiciones constitucionales; por algo se exige el quorum para la aprobación de ‘las normas’ y no del nuevo texto”.[3] Ambas posiciones, así, buscan en el art. 133 inc. 3º una respuesta a la pregunta acerca de la la eventual inclusión o exclusión de la “doble ratificación”. La solución al problema de la “doble ratificación” se encontraría en el propio art. 133 inc. 3º. Sólo debemos interpretarlo correctamente.
Esta indagación interpretativa, sea su conclusión favorable a la inclusión o favorable a la exclusión de la “doble ratificación”, implica –a la luz de lo establecido en el inc. 4º– un compromiso con una cierta respuesta al segundo problema planteado. A saber, que no sería competencia de la Convención determinar la inclusión o la exclusión reglamentaria de la “doble ratificación”. Pues el art. 133 inc. 4º establece perentoriamente que “la Convención no podrá alterar los quórum para su funcionamiento y para la adopción de acuerdos”. La “doble ratificación” cuenta como un “quórum” para la “adopción de acuerdos”. Si dicha “doble ratificación” se encontrase incluida o excluida del art. 133 inc. 3º, luego, la Convención sería incompetente para “alterarla”. Así, si el art. 133 inc. 3º excluyese la “doble ratificación” –como sostiene la oposición–, entonces no sería de competencia de la Convención el incluirla. Y si, al contrario, el art. 133 inc. 3º incluyese la “doble ratificación” –como posiblemente sostiene la derecha–, entonces a la Convención no cabría incluirla ni alterarla en su reglamento, sino a lo sumo repetirla en similares términos a los del art. 133 inc. 3º. Si el primer problema –la inclusión o exclusión de la “doble ratificación” en la Constitución– es un genuino problema, entonces el segundo –la necesidad de incluirla o excluirla del reglamento de la Convención– consiste en un pseudo-problema: una discusión sobre si el reglamento tiene que repetir la supuesta inclusión o la supuesta exclusión constitucional de la “doble ratificación”.
Ahora, en la dirección inversa, responder si debe o no incluirse la “doble ratificación” en el reglamento también repercute en la pregunta sobre si la Constitución vigente incluye o excluye la “doble ratificación”. Negar competencia a la Convención para establecer en su reglamento la “doble ratificación”, implica afirmar que su eventual inclusión o exclusión se encuentra resuelta por el art. 133 inc. 3º. Afirmar en cambio que, conforme a la Constitución, la Convención es competente para establecer la “doble ratificación”, implica afirmar que la Constitución no la incluye ni la excluye. Esta segunda consecuencia reviste, por cierto, mayor interés. Cuando, por una parte, el frente amplio denuncia la tentativa de incluir la “doble ratificación” como “una grave intromisión a [sic] la autonomía constitucional que debe tener una eventual convención” estaría reconociendo, adventiciamente, que la “doble ratificación” no se encontraría excluida del art. 133 inc. 3º.[4] Y por la otra, esta realación muestra toda la confusión a la que invita Pablo Longueira al afirmar que “es tan obvio que el reglamento debe contemplar que también al final de la convención el texto completo se debe aprobar por dos tercios, que no fue necesario ponerlo en la reforma constitucional(!)”. La pirueta es digna de las olimpíadas: la “doble ratificación” no está en la Constitución porque es “obvia”, pero el reglamento sí debe contemplarla.
¿Tiene relevancia el ejercicio precedente? Pues sí, en la medida en que muestra la conveniente falta de consistencia con que se presenta la posición de la “doble ratificación”. En contraste con la deliberada ambigüedad de sus afirmaciones y la confusión que pretenden infundir, resulta evidente la banalidad e irresponsabilidad de su objetivo: permitir a toda costa –desde luego, a costa de la consistencia– que un tercio más uno de la Convención pueda vetar una nueva constitución y decidir, por tanto, la vigencia de la Constitución de 1980. En orden a lograr tal objetivo sostienen, de manera deliberadamente indiferenciada, tanto que la Constitución vigente incluye la doble ratificación como que sería de competencia de la Convención el incluirla –y que, por consiguiente, un tercio más uno de la Convención podría bloquear todo reglamento que no la incluyese. La muestra más evidente del éxito de la maniobra política del rechazo es la desenvoltura con que sostienen dos posiciones incosistentes como si constituyeran una sola. Y su consecuencia más peligrosa radica en hacernos caer en la tentación de responder a la posición que sostiene que la “doble ratificación” sería parte de la Constitución, con la afirmación de que establecerla o no sería parte de la autonomía reglamentaria de la Convención.
En realidad, si la Convención tiene o no permitido incluir en su reglamento la “doble ratificación” depende de la respuesta a la pregunta sobre si está o no incluida en la Constitución. Quisiera cerrar exponiendo unas breves consideraciones sobre las posturas disponibles que, creo, sí resultan internamente consistentes. Estas son:
- la Constitución vigente no incluye la “doble ratificación” y prohibe al reglamento de la Convención incluirla;
- la Constitución vigente contempla la “doble ratificación” y prohibe al reglamento de la Convención excluirla; y
- la Constitución vigente no se refiere a la “doble ratificación”: no la prohibe ni la hace obligataroria, no la excluye ni la incluye. Luego, podría ser de competencia de la Convención el incluirla.
Cualquiera de estas tres posiciones excluye las dos restantes.
La tercera posición, si bien lógicamente posible, resulta jurídicamente implausible. Pues habría que demostrar no sólo que el art. 133 inc. 3º no resuelve ni la inclusión ni la exclusión de una “doble ratificación”, sino también que de la ausencia tanto de su prohibición expresa como de su exigencia, es decir, de una eventual permisión en sentido débil,[5] se seguiría la competencia a favor de la Convención para determinar si incluirla o no. Si bien discutible, esta posición resulta difícilmente defendible. Afirmar que el art. 133 inc. 3º se mantiene neutral respecto a la “doble ratificación” requiere también de una justificación, y afirmar que de dicha eventual neutralidad se deduce la competencia de la Convención se encontraría reñido con el extendido principio conforme al cual en derecho público “lo no (expresamente) permitido se encuentra prohibido”. Así, esta posición se compone de dos hipótesis para nada obvias desde el punto de vista jurídico.
La segunda posición (ii) es también implausible como interpretación del art. 133. Primero, porque supondría demostrar, como bien identificaron Bassa et al., que cuando el art. 133 se refiere a “las normas” se está refiriendo no sólo a cada una, sino también al texto completo de la nueva constitución. Esto a la luz del tenor literal ya resulta implausible. Adicionalmente la “doble ratificación”, como tesis interpretativa, se encuentra claramente reñida con el sentido de la ratificación plebiscitaria –que deja exclusivamente en el pueblo la decisión sobre si ratificar o no la nueva constitución– y con el sentido de todo el procedimiento de creación de una nueva constitución –cuyo objetivo primario es dotar, valga la repetición, de una “nueva constitución para Chile”. Y en tercer lugar, esta interpretación se encuentra reñida con el sentido de la propia regla de dos tercios.[6] Pues la regla de los dos tercios resulta acaso apenas defendible sólo porque su aplicación permitiría que, como producto de una nueva deliberación, las posiciones encontradas tuvieran una oportunidad de aunarse y eventualmente de superar el veto de una minoría de un tercio más uno. Pero precisamente ese rasgo se encontraría completamente ausente en la aproximación a los dos tercios que subyace a la tesis de la “doble ratificación”: el rechazo de un tercio más uno de la convención en este caso sería definitivo; no daría pié para aunar posiciones ante una nueva votación. Así, defender esta segunda posición bordea los “resquicios legales” que la derecha detecta por doquier en el adversario pero reconoce con rareza en su actuar propio.
La alternativa más plausible, luego, es (i): la Constitución excluye la doble ratificación y no es de competencia de la Convención el incluirla en el reglamento. Sería sólo competencia de la potestad de reforma constitucional, bajo una exigencia de dos tercios de los senadores y diputados en ejercicio, establecer la “doble ratificación” en el derecho constitucional chileno vigente. Cuando la derecha, entonces, aboga por incluir la “doble ratificación” está proponiendo en definitiva una reforma constitucional. Irónicamente, la derecha cayó en su propia trampa: un tercio más uno de los diputados o senadores en ejercicio son suficientes para oponerse a la “doble ratificación”.
Diego Pardo Álvarez
Profesor de Derecho Constitucional – Escuela de Derecho UACh Sede Puerto Montt