En general, tanto quienes han estudiado el derecho como los que nunca lo han hecho tienen una intuición compartida, en ocasiones preteórica, acerca de entender el derecho como un sistema. Así, las relaciones entre “derecho” y “sistema” se presentan de igual maneopira en los discursos ordinarios y técnicos, lo cual podría hacernos pensar en un acuerdo tácito ampliamente compartido, el cual consistiría en entender el derecho como un sistema.
Un ejemplo interesante de esta estrecha relación se presentó en el contexto del denominado “proceso constituyente” vivido en Chile en los últimos años. Sin entrar en los matices y pormenores de las discusiones llevadas a cabo dentro y fuera de la Convención Constitucional, uno de los tópicos más usados para describir una parte del proceso y sus propuestas fueron las locuciones “sistema jurídico” o “sistema de justicia”. Sea en singular o en plural, el uso de estas expresiones buscaba capturar la relevancia de entender el derecho (o una parte de este) como un sistema, y al mismo tiempo, poner de manifiesto la multiplicidad de maneras en que es posible concebir las relaciones que se dan entre ellos.
Así, en la presente columna, únicamente deseo esbozar algunas ideas ampliamente compartidas por la teoría de los sistemas jurídicos, para con base en ellas proporcionar distintas herramientas conceptuales que permitan capturar de mejor manera la complejidad del fenómeno y, al mismo tiempo, hacer explícita la necesaria toma de posición frente a los desafíos teóricos y prácticos que implica la asimilación del derecho como un sistema[ii].
El reconocido profesor italiano Mario Losano, en los tres volúmenes de su libro Sistema e struttura nel diritto, nos muestra con una sapiencia envidiable cómo ha variado la noción de sistema desde los origenes de la sociedad occidental hasta la actualidad, y cómo las explicación en torno al derecho han recurrido a ella. Allí nos relata que, en los inicios del siglo XVII, la noción de sistema comenzó a hacer utilizada en las explicaciones de fenómenos sociales como el derecho, e igualmente a partir de dichas fechas se impulsó el refinamiento o sofisticación de las intuiciones preteóricas que se tenían en torno a la noción de sistema. Por ende, más allá de las distintas manifestaciones que el derecho ha tenido a lo largo de los siglos y los múltiples ajustes experimentados por la noción de sistema, esta última ha sido utilizada para explicar el fenómeno jurídico en, al menos, los últimos siglos.
De acuerdo con una noción básica de sistema este puede ser entendido como un conjunto no vacío de elementos entre los cuales subsiste alguna relación y, a su vez, aún es posible enmarcar los derechos positivos contemporáneos dentro del llamado “Estado Moderno de Derecho”. Este se caracterizaría por el triunfo del legalismo, aspirar a un ideal de certeza, centralizar y escriturar la creación normativa, junto con adoptar dos criterios de organización del material normativo, a saber: la jerarquía (sustentada en las reglas de producción), y la temporalidad (basada en la preminencia de los productos normativos posteriores frente a los anteriores). Indiquemos ahora algunas consideraciones a la relación que se presenta en ambos: sistema y derecho.
En términos generales, la noción de sistema antes aludida se vincula con los derechos modernos de manera tal que la palabra “derecho” puede ser entendida como un término de clase utilizado para mencionar un conjunto estructurado de normas. Este conjunto se vincula con las comunidades políticas o estados, aunque igualmente se puedan considerar agrupaciones infra o supra estatales. De esta manera, una afirmación teórica como “el sistema jurídico chileno” implica sostener que la unidad del derecho de una comunidad determinada depende de las relaciones que se dan entre sus elementos. Cuestión que, claramente, puede tener implicancias prácticas como el hecho que las decisiones judiciales solo se justifican en relación con un específico sistema jurídico, o bien, implicancias teóricas relacionadas con solo admitir afirmaciones relativas a un sistema determinado.
En este contexto, cuando aquello que es objeto de la sistematización recae sobre algún aspecto de la realidad, el sistema se considera real o material; en cambio, si aquello que se busca sistematizar son las proposiciones en las cuales se describe la realidad, el sistema presenta un carácter ideal o abstracto. Esta primera dicotomía permite resaltar la necesaria toma de posición respecto a si, al hablar del derecho como sistema, el objeto de la sistematización serán ciertos hechos que constituyen el sustrato necesario para su existencia, o bien, los discursos jurídicos. Cualquiera sea la elección, en ambos casos se requiere luego algún criterio adicional que permita seleccionar los hechos o los discursos considerados como relevantes para elaborar la reconstrucción.
Además, la decisión en torno a qué será objeto de la sistematización impacta luego en cuáles son las propiedades que se pueden predicar de sus elementos y, consiguientemente, atribuir al propio sistema. Por ejemplo, si tradicionalmente la idea de sistema jurídico se vincula con los ideales de consistencia, completitud e independencia, estas propiedades presuponen relaciones lógicas entre sus elementos (v.gr., contradicción y consecuencia), de manera que, no cualquier objeto o entidad resulta idóneo. Dificultad que no resulta completamente zanjada al decantarse por un sistema ideal, si se tienen presente algunas distinciones teóricas y propuestas ontológicas en relación con el discurso normativo, por ejemplo, podríamos diferenciar entre proposición y norma, y luego discutir respecto de si las normas son (o no) el significado expresado o atribuido por una formulación normativa, así como también, iniciar una discusión en torno a si las normas son prácticas sociales o actitudes normativas.
A su vez, si mediante el sistema se busca capturar solo un momento del fenómeno jurídico, este se considerará estático o sincrónico; mientras que, si se desea expresar el cambio del derecho a través del tiempo, este se denominará dinámico o diacrónico. No solo la introducción o no de la variable tiempo tiene un impacto en la reconstrucción sistemática, sino también ulteriores consideraciones vinculadas con cuál es el tipo de relación que se da entre los elementos del sistema, y cuál es el criterio de identidad de estos últimos. En el primer caso para determinar si hay alguna prioridad entre los elementos del sistema y precisar de qué tipo es esta (v.gr., jerárquica y/o temporal) y, en el segundo, para preservar la identidad de los sistemas pese al cambio de sus elementos o relaciones.
En pocas palabras, la decisión sobre cómo introducir la variable tiempo en una reconstrucción sistemática del derecho implica un tipo de compromiso con alguna propuesta filosófica en torno al tiempo (v.gr., optar entre las concepciones relacionistas o convencionales). En cambio, la manera en la que se representa la dinámica jurídica puede acarrear una mayor o menor cercanía con las teorías intensionales o axiomáticas de conjuntos (por ejemplo, la propuesta de Georg Cantor, o bien, la denominada teoría Zermelo-Fraenkel). Por su parte, la búsqueda de los criterios de identidad dirige la discusión hacia consideraciones formales, materiales o ambas, como son las vinculadas con la legalidad, la política y/o lo social (entre los representantes de unas u otras propuestas se encuentran Adolf Merkl y Joseph Raz, respectivamente).
Así también, el sistema será interno cuando se considera que el carácter sistemático deriva de los datos mismos, es decir, de las partes que integran la materia analizada, y el sistema es externo cuando obtiene su carácter del discurso o teorización de dicha materia o datos. Siguiendo a Ricardo Caracciolo, otra manera de presentar esta toma de posición es mediante tres nociones: (i) una ontología ingenua nos sugiere entender el carácter sistemático como inmanente al derecho; (ii) una ontología refinada entiende la noción de sistema como apta para identificar el derecho; y (iii) una epistemológica considera que la sistematización del derecho es el producto de las reconstrucciones teórico-conceptuales de un material identificado previamente como derecho mediante un criterio conceptual.
Una vez se ha tomado partido dentro del abanico de posibilidades precedentes surge una cuestión adicional relacionada con admitir la existencia de uno o más sistemas jurídicos. Si bien la idea de un único sistema jurídico (vinculado con el estado) ha sido la posición dominante en el pensamiento jurídico moderno, principalmente, a partir del pasado siglo la idea de una multiplicidad de sistemas ha tomado mayor fuerza. Obviamente, esto no solo se vincula con la oposición entre monismo y pluralismo jurídico, sino también con las relaciones entre el derecho nacional e internacional, o inclusive, las conexiones entre el derecho positivo y el derecho natural. Así, de aceptar la multiplicidad de sistemas jurídicos se debe también considerar cómo será(n) la(s) relación(es) entre ellos, por ejemplo, de subordinación, coordinación u oposición, entre otras.
Ahora bien, a lo largo de la historia, cada una de las posiciones adoptadas al momento de explicar el derecho como sistema han tenido una mayor o menor influencia en el pensamiento jurídico. En la actualidad, quizá, la única con una mayor preponderancia es aquella que considera al carácter sistemático del derecho como radicado en la reconstrucción teórico-conceptual que realizan de este los estudiosos del fenómeno jurídico. Por lo mismo, a mayor razón, son estos últimos quienes toman partido dentro del variopinto conglomerado de consideraciones previamente enunciadas, las cuales pueden ser entendidas como un conjunto de desafíos mínimos que deben frentar quienes buscan comprender el derecho como sistema.
Por lo tanto, a través de consideraciones históricas y teóricas busqué hacer patente la gran cantidad de opciones que podrían ser subsumibles dentro de la correlación explicativa entre derecho y sistema. Por lo mismo, más allá de la manera en que actualmente se concibe el derecho y la multiplicidad de decisiones implicadas en la configuración de un sistema, el poder analítico de este último resulta dificilmente cuestionable al constatar que, a lo largo de los siglos, el carácter cambiante de la relación entre derecho y sistema ha propiciado tanto la sofisticación de este último, como una mejor y más amplia comprensión del fenómeno jurídico.
[i] Profesor Asociado Universidad Austral de Chile, sebastian.aguero@uach.cl
[ii] Dentro de los textos utilizados para la elaboración de esta columna destaco: G. H. von Wright (1963) Norm and action. London: Routledge and Kegan Paul, 1963; Alchourrón y E. Bulygin (1974). Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Editorial Astrea; Bobbio, Norberto (1996): Il positivismo giuridico. Torino: G. Giappichelli Editore; C. Alchourrón y E. Bulygin (2000). “Norma jurídica” En El derecho y la justicia. (E. Garzón y F. Laporta edits). Madrid: Trotta (pp. 133-147); R. Caracciolo (2000). “Sistema jurídico” En El derecho y la justicia. (E. Garzón y F. Laporta edits). Madrid: Trotta (pp.161-176); Mario Losano (2002) Sistema e struttura nel diritto, vol. I, II, III, Milano: Giuffrè.
Sebastián Agüero San Juan
Profesor Asociado del Instituto de Derecho Privado y Ciencias del Derecho.
https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/12/14/el-derecho-como-sistema/