En los últimos meses las Isapres y la Corte Suprema han estado nuevamente en la palestra a propósito del fallo de fines del año 2022, donde el máximo tribunal acogió recursos de protección ordenando que “(…) para dar adecuada protección al recurrente y a todos los afectados con la aplicación de la tabla de factores empleada por la recurrida a sus planes y contratos de salud, con pleno respeto del principio de igualdad consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, esta Corte deberá declarar como ilegal y arbitrario el hecho de mantener su vigencia con carácter general para todos los contratos individuales de salud que administra y a los que aplica (…)”[1]. Esta declaración implica que las Isapres deban devolver más de 1.400 millones de dólares por excedentes a sus afiliados, según se ha calculado. En mayo pasado, la Corte concedió un plazo de 6 meses para el cumplimiento de lo sentenciado.
A nivel jurídico, lo más comentado de esa sentencia ha sido el efecto general que pareciera tener la misma, habida consideración del efecto relativo o inter pares de las sentencias judiciales que rige en nuestro ordenamiento (artículo 3 del Código Civil). Lo anterior, como se sabe, es una regla general, la cual se rompe solo si la misma ley atribuye a los pronunciamientos judiciales efectos generales o erga omnes, tal y como ocurre en el artículo 54 de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (o simplemente ley del consumo) a propósito de las sentencias dictadas en juicios colectivos.
La cuestión es que si las Isapres no estuviesen excluidas del ámbito de aplicación de la ley del consumo no estaríamos teniendo este debate. Teóricamente al menos, los afiliados no tendrían que recurrir a la acción de protección para obtener amparo frente a ciertos abusos por parte de las aseguradoras. Por otro lado, si la protección de los consumidores tuviese rango constitucional, una típica relación de consumo, como lo es actualmente la relación entre una Isapre y sus afiliados, no podría estar excluida de la ley porque ello sería inconstitucional. Paso a desarrollar estas ideas a continuación.
El asunto es que, como señalé en una columna publicada en el año 2019, la relación entre un afiliado y su Isapre es, material y paradigmáticamente, una relación de consumo. Esto quiere decir que se verifica claramente el binomio consumidor/proveedor donde el primero es el destinatario final de un servicio (un seguro de salud). Además, un caso claramente merecedor de protección porque se verifica una notoria asimetría técnica y económica lo cual es especialmente patente en los contratos de adhesión que unen contractualmente a las Isapres con sus usuarios, con cláusulas altamente técnicas y difíciles de comprender, que además permiten modificaciones unilaterales, establecen discriminaciones por sexo y por edad, etc. No obstante lo evidente que puede resultar la existencia de una relación de consumo y la necesidad de protección legal, la aplicación de la ley del consumo no procede porque los seguros de salud han quedado expresamente excluidos de su ámbito de aplicación objetivo[2], además de encontrarse reguladas las Isapres en una ley especial, situación que constituye otra causal de exclusión aunque esta vez parcial de acuerdo a las contraexepciones que el artículo 2 bis de la misma ley citada. A su turno, el artículo 54 de la ley del consumo, a propósito del Procedimiento Especial para Protección del Interés Colectivo o Difuso de los Consumidores, señala que “[l]a sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad del o los demandados producirá efecto erga omnes”, de manera tal que “todos aquellos que hayan sido perjudicados por los mismos hechos puedan reclamar el cobro de las indemnizaciones o el cumplimiento de las reparaciones que correspondan”. Es decir tienen efectos generales las sentencias que los tribunales dictan en un procedimiento colectivo para la protección de los intereses colectivos o difusos de los consumidores, cuando son varios los afectados, tal y como ocurre justamente en el caso de las Isapres.
Ante la notoriedad de los abusos, las asociaciones de consumidores -recurriendo a las contraexcepciones que establece el artículo 2 bis de la ley del consumo[3]- han intentado sin éxito que los tribunales interpreten la aplicación parcial de ley protectora a las Isapres. Como ejemplos se pueden citar el caso Conadecus con Isapre Consalud[4] y Odecu con AFP Habitat[5]. La consecuencia de lo anterior es que aun verificándose el supuesto material de la relación de consumo no ha sido posible beneficiarse de las herramientas protectoras de la ley del consumo para atacar los contratos que éstas imponen a sus afiliados, como tampoco solicitar la indemnización por los daños derivados de las infracciones de sus derechos, ni servirse de las ventajas de los juicios colectivos como lo es, por ejemplo el efecto erga omnes.
Tampoco ha tenido éxito la vía de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad[6]. En este intento fracasó la Organización de Consumidores y Usuarios de Chile (Odecu) que en el año 2019 dedujo un requerimiento por inconstitucionalidad respecto del artículo 2 letra f) de la LPDC y fundándose en la vulneración de la igualdad ante la ley y el debido proceso. El recurso fue rechazado por el Tribunal Constitucional sosteniendo -entre otras cosas- que la objeción de Odecus “termina deviniendo, inevitablemente, en un reproche abstracto al sistema diseñado por el legislador” y que “es en sede legislativa donde deben adoptarse, si es del caso, las enmiendas sobre la materia”.
Nuestra actual Constitución no contiene una norma que proteja directamente los derechos de los consumidores, pero el anteproyecto de la Comisión de Expertos para la Nueva Constitución sí propone elevar a rango constitucional la protección del consumidor en su capítulo II sobre “Derechos y libertades fundamentales, garantías y deberes constitucionales”. De esta manera, el artículo 16 N° 36 de la propuesta señala: “La constitución asegura a todas las personas: 36. En su condición de consumidores, el acceso a bienes y servicios de forma libre, informada y segura. La ley regulará los derechos y deberes de consumidores y proveedores, así como las garantías y procedimientos para hacerlos valer.” Luego la norma agrega que “Es deber del Estado y de sus instituciones proteger a los consumidores ante prácticas abusivas y garantizar el ejercicio de sus derechos, de forma individual o colectiva, fomentando la educación, la salud y la seguridad en el consumo de bienes o servicios. (…)”.
La reflexión final entonces es la siguiente. No parece razonable que existan situaciones que siendo material y paradigmáticamente relaciones de consumo no puedan atacarse a través de los medios que la misma ley del consumo provee, siendo estos los idóneos al efecto. Así, los abusos masivos cometidos por las Isapres respecto de sus usuarios, se ventilan mediante miles de recursos de protección, pudiendo resolverse mediante juicios colectivos con sentencias que produzcan efecto erga omnes. Esta situación poco razonale es actualmente posible porque es la ley la que establece qué situaciones quedan amparadas por el estatuto protector y cuáles no. Pero ese panorama podría cambiar de aprobarse una norma constitucional como la recién citada porque, como se sabe, al ser la norma de más alto rango en el ordenamiento ninguna ley puede contravenirla y, siendo la protección del consumidor un derecho fundamental, se le aplicaría además la cláusula de esencialidad que, en la propuesta -hoy en manos del Consejo Constitucional-, establece que “(…) 2. Los derechos consagrados en esta Constitución sólo estarán sujetos a aquellos límites que sean razonables y puedan ser justificados en una sociedad democrática. 3. En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su esencia, ni se le podrá imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.” (Artículo 23 de la propuesta).
[1] Considerando vigésimo séptimo de la sentencia de la Tercera Sala de la Corte Suprema de fecha 30 de noviembre de 2022. Lo destacado es nuestro.
[2] Artículo 2 letra f) de la Ley Nº 19.496. En lo pertinente, se excluye: el financiamiento de los servicios de la salud a través de fondos o seguros de salud y la prestación de servicios reguladas por leyes especiales.
[3] Donde la ley vuelve a resultar aplicable, no obstante existir ley especial que rija la materia, como lo es en el caso de las Isapres.
[4] Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 436-2018. Corte Suprema, Rol N° N 14.818-2018.
[5] Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 5083 – 2017. Corte Suprema, Rol N° 24.595-2018.
[6] Tribunal Constitucional, Rol N° 6370-2019.
Dra. María Elisa Morales.
Profesora del Instituto de Derecho Privado y Ciencias del Derecho
Columna de opinión publicada en