Como se sabe, el artículo noveno de la Ley 20.416 (estatuto pyme) extiende a las micro y pequeñas empresas protección en su rol de consumidoras. El artículo segundo de la misma ley señala qué se debe entender por micro o pequeña empresa de acuerdo con un criterio formal relativo a los ingresos anuales obtenidos en el último año calendario, cuyo parámetro debiese ser el momento de la celebración del contrato. Luego, en el artículo noveno se precisan las materias de la Ley 19.496 (LPDC) que resultarían aplicables a la relación entre la micro y pequeña empresa y su respectivo proveedor.
Sin embargo, no todas las micro o pequeñas empresas se encuentran incluidas en el ámbito de protección.
En efecto, el artículo segundo incisos séptimo y octavo del estatuto pyme especifican ciertas clases de empresas que
no deben ser consideradas empresas de menor tamaño y que, en consecuencia, no se encuentran amparadas por la tutela que ofrece esta ley.
Primero, se excluyen las empresas que tengan por giro o actividad cualquiera de las descritas en las letras d) y e) del número 1° del artículo 20 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (LIR). Estas disposiciones, que se referían a las rentas de la explotación de bienes raíces no agrícolas, se encuentran derogadas desde el 1 de enero de 2016. Fueron suprimidas por la Ley N° 20.780, de 29 de septiembre de 2014, reforma tributaria que modifica el sistema de tributación de la renta e introduce diversos ajustes en el sistema tributario. Por lo tanto, al carecer actualmente dichas normas de vigencia, debemos interpretar que estas situaciones ya no constituyen casos extraídos del ámbito de aplicación de la Ley Nº 20.416, pues al
tratarse de excepciones no cabe buscar analogías en las disposiciones actualmente vigentes de la LIR.
En segundo lugar, quedan fuera del ámbito de protección las empresas que tengan por giro o actividad cualquiera de las descritas en el número 2° del artículo 20 de la LIR. Esta disposición se refiere a las rentas de capitales mobiliarios. Cabe notar que para configurar la exclusión la norma no especifica ni limita a un porcentaje del ingreso las rentas provenientes de estos capitales.
En tercer término, están excluidas las empresas que realicen negocios inmobiliarios o actividades financieras, salvo en cuanto realizan las actividades necesarias para el desarrollo de su actividad principal. En este último caso la empresa recupera protección. Además, se excluyen las empresas que posean o exploten a cualquier título derechos sociales o acciones de sociedades o participaciones en contratos de asociación o cuentas en participación.
Las exclusiones mencionadas en el párrafo anterior rigen solo en la medida que los ingresos por estos negocios o actividades en conjunto constituyan más del 35% de los ingresos de la empresa. Por tanto, mientras no se supere este porcentaje, estos casos quedan incluidos en la tutela proveída por la ley y, en consecuencia, se vuelve a la regla general de poder considerar a esta clase de micro o pequeñas empresas en su rol de consumidoras.
Por último, quedan también fuera del ámbito protector las empresas en cuyo capital pagado participen, en más de un 30%, sociedades cuyas acciones tengan cotización bursátil o empresas filiales de estas.
Todo el grupo de casos extraídos del ámbito de aplicación de la ley no se encontraban en el proyecto original y fueron incorporadas mediante indicaciones durante la discusión en el Senado, dejándose constancia que dichas modificaciones han pretendido “evitar que sociedades de inversión o empresas que pertenezcan a empresas muy grandes obtengan los beneficios que entrega esta ley.”
Se puede interpretar que lo anterior sintoniza con lo declarado en el Mensaje en orden a que el objeto de la dictación de esta ley ha sido proteger a las empresas más pequeñas que, en muchas ocasiones, compran bienes o contratan servicios siendo afectadas por el mismo tipo de asimetrías que los consumidores lo que ocurrirá, principalmente, cuando los bienes o servicios comprados no son parte directa del giro principal de la empresa compradora. Esta última idea se refleja en el artículo noveno número 6 de la ley vigente, que señala que tratándose de la adquisición o contratación de bienes o
servicios que se relacionan directamente con el giro principal de la micro o pequeña empresa el tribunal deberá considerar en la aplicación de la multa que proceda, que el deber de profesionalidad de la micro o pequeña empresa es equivalente al del proveedor que cometió la infracción. Esta disposición convierte en algo así como una atenuante para la responsabilidad infraccional del proveedor el que la micro o pequeña empresa haya actuado dentro del giro principal de su negocio y la razón es que si la empresa actúa dentro del ámbito su negocio, se entiende que tiene un relativo dominio sobre la operación y, por lo tanto, es difícil que en esa posición sea víctima de algún abuso. En consecuencia, en estos casos la micro o pequeña empresa no está en una posición de debilidad e incluso podría situarse en posición de superioridad técnica respecto de su proveedor. Lo cual resulta lógico porque del solo tamaño de la empresa no puede inferirse su posición negocial. Así, de manera muy tímida se puede ver allí incorporado el criterio de la asimetría.
Una interpretación sistemática y finalista lleva a concluir que, aunque el legislador no lo haya dicho explícitamente, el parámetro que debe ser tenido en cuenta para aplicar este estatuto protector y, por lo tanto, dar tratamiento de consumidoras a ciertas empresas debe ser la verificación efectiva de asimetría por parte del sentenciador. Es decir, el juez debiese, cada vez que aplica el estatuto protector de la ley 19.496 a relaciones entre empresarios vía Ley 20.416, verificar que efectivamente el sujeto merece la protección de la norma. Esto sería lo que Zimmermann ha llamado un sistema flexible (Zimmermann, 2005, p. 483) de constatación de asimetría.
Continuando el argumento anterior, la más importante justificación para aplicar distintas técnicas en la protección de consumidores versus protección de empresas débiles es que, en las relaciones de consumo, las asimetrías entre los sujetos son la regla general, este es un punto de partida y constituye la razón por la que no es necesario ni eficiente revisar la asimetría cada vez que se aplica el estatuto protector. Lo que ocurre en las relaciones entre empresarios es justamente lo contrario. La asunción de la cual se parte es la igualdad entre los sujetos de la relación. Dicho de otra manera, las relaciones entre un proveedor y un consumidor “suelen” ser profundamente asimétricas, en tanto que las relaciones entre empresarios
“pueden” serlo.
De esta manera renovamos la crítica al estatuto pyme como una norma que comete el error de no incorporar expresamente este criterio de asimetría como una guía para el juez en su aplicación, pues la interpretación excesivamente formalista que determina el ámbito de aplicación en base solamente a los ingresos de la empresa podrían conducir a situaciones injustas e incluso absurdas (Morales, 2017, pp. 329-335). Sin embargo, la no incorporación expresa del criterio de asimetría no quiere decir que la ratio de la ley y la razonabilidad deban ser ignorados.
Escrito por: María Elisa Morales Ortiz y Patricia Toledo Zúñiga, abogadas, doctoras en Derecho y académicas de
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile. La primera es profesora de
Derecho Civil y de Derecho del Consumo del Instituto de Derecho Privado y Ciencias del Derecho, mientras
que la segundo lo es de Derecho Tributario en el Instituto de Derecho Público.
** Esta columna se enmarca en el proyecto FONDECYT Iniciación Nº 11190543 titulado «Criterios de verificación de
asimetría en las relaciones B2B. Una perspectiva de Derecho Comparado», investigadora responsable: María Elisa Morales.